Denne kommentar er først bragt som et debatindlæg i Børsen. Accura bistod den ene af konsortiedeltagerne, Eurostar Danmark.

Højesterets afgørelse i den såkaldte vejstribesag er vigtig og principiel. Retten valgte desværre at give Konkurrencerådet medhold, hvilket vil få alvorlige konsekvenser for erhvervslivet og konkurrencen.

Der er mange, som har ventet på Højesterets dom. Desværre er dommen triste nyheder for erhvervslivet og den frie konkurrence. Den betyder, at mange virksomheder vil afstå fra at samarbejde f.eks. om at byde på private og offentlige udbud, fordi de frygter at blive anklaget for karteldannelse. Det vil ramme alle virksomheder – store som små – og alle brancher. Det er skidt for konkurrencen.

Med Højesterets dom er det nu fastslået, at konsortier mellem konkurrenter skal behandles som karteller og dermed som de groveste overtrædelser af konkurrencereglerne, der i yderste konsekvens kan straffes med bøder på op til 10 pct. af koncernomsætningen og fængselsstraf på op til seks år. Myndighederne skal ikke bevise, at sådanne aftaler rent faktisk begrænser konkurrencen.

Sagen kort

I 2014 udbyder Vejdirektoratet en stor mængde vejmarkeringsopgaver. Der kan bydes på enkelte distrikter, men også på flere distrikter med rabat. To virksomheder byder sammen, da de vurderer, at de kun kan vinde, hvis de byder sammen på alle distrikter med rabat. De vinder opgaven med den laveste pris, men konkurrencemyndighederne fastslår, at samarbejdet er ulovligt, da begge virksomheder kunne byde på delaftaler og derfor var konkurrenter. Bagmandspolitiet sigter virksomhederne og ledende medarbejdere.

I 2018 fastslår Sø- og Handelsretten, at det ikke var bevist, at virksomhederne var konkurrenter i det konkrete udbud, og at der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurdering af aftalens formål. Sagen blev indbragt for Højesteret, som nu er nået til det modsatte resultat.

Ifølge konkurrencemyndighederne ændrer dommen ikke på, at der stadig er gode muligheder for at indgå konsortieaftaler, som er til gavn for kunderne, herunder også for konkurrenter hvis de kan bevise, at samarbejdet medfører væsentlige effektivitetsfordele. Dette er imidlertid en illusion og farlig udmelding.

Hvis der er den mindste risiko for, at virksomheder kan anses for konkurrenter ift. en konkret opgave, hvilket denne sag viser ikke kræver så meget, vil samarbejdet blive sidestillet med et kartel. Og det er desværre ikke realistisk – eller tilrådeligt – at forlade sig på, at man vil kunne bevise, at samarbejdet medfører så væsentlige effektivitetsfordele, at samarbejdet alligevel er lovligt. Det ligger fast, når først man havner i denne kategori af alvorlige overtrædelser, at dette næppe er muligt, hvilket Konkurrencerådet også fremhævede i sin afgørelse i sagen. Sagen viser, at end ikke fordele, i form af mulighed for at kunne trække på hinandens ressourcer, større leveringssikkerhed, mindre risiko for misligholdelse og bod og dermed muligheden for at kunne give en lavere pris, udgør effektivitetsfordele, der kan retfærdiggøre et sådant samarbejde.

Med Højesterets dom er der næppe mange rådgivere, der fremadrettet tør blåstemple konsortiesamarbejder og lignende samarbejder (f.eks. underleverandørsamarbejder), hvis det ikke kan udelukkes, at virksomhederne kan anses for konkurrenter. Dette gælder også, hvis det ikke kan udelukkes, at virksomhederne kan løse opgaven selv, hvis de f.eks. ansætter flere medarbejdere og investerer i nyt materiel. Det var den erfaring, mange af os rådgivere gjorde os frem til Sø- og Handelsrettens frifindelse i 2018.

Et ærgerligt tilbageslag

Et kartel bliver ikke lovligt, blot fordi det camoufleres som en konsortieaftale. Men der kan være mange gode grunde til at samarbejde, f.eks. at den økonomiske risiko ved at udføre en opgave alene er for stor. I sådanne tilfælde er det afgørende, at virksomhederne sikres en fair og reel vurdering af, om deres samarbejde rent faktisk gavner og ikke skader konkurrencen. Det er desværre ikke det spor, Højesteret har lagt, og dermed vil dommen afholde og afskrække mange virksomheder fra at indgå i samarbejder, der ellers kunne være til gavn for konkurrencen. De færreste virksomheder tør indgå i sådanne samarbejder, når de risikerer bøder, fængselsstraf, udelukkelse fra offentlige udbud og et langvarigt og bekosteligt retsligt efterspil. Det er et ærgerligt tilbageslag for konkurrencen.

Horten kan blive ramt af erstatningskrav i sag om vejstriber

To dømte i historisk Atea-sag skal i Højesteret